Ở chu kỳ phát triển mới, doanh nghiệp kinh doanh bất động sản đối mặt thách thức pháp lý gì?

Bài tham luận của Luật sư, Ths Phạm Thanh Tuấn, Đoàn Luật sư TP. Hà Nội, chuyên gia pháp lý bất động sản tại toạ đàm của Tạp chí The Leader. Đăng nguyên văn để DN kinh doanh bất động sản tham khảo: 

Luật Nhà ở 2023, Luật Kinh doanh Bất động sản 2023 và Luật Đất đai 2024 có hiệu lực thi hành từ ngày 01/8/2024. Các quy định mới của 3 luật trên có hiệu lực đồng thời sẽ góp phần tháo gỡ một số vướng mắc, chồng chéo vốn gây ra nhiều khó khăn cho các doanh nghiệp kinh doanh trong lĩnh vực bất động sản. Bên cạnh các điểm mới tác động tích cực đến với các doanh nghiệp, 3 luật trên vẫn còn một số những vấn đề chưa được xử lý hoặc tiếp tục cần được nghiên cứu để hoàn thiện. 

Doanh nghiệp trúng đấu thầu có thể bị hủy thầu nếu chậm ứng vốn bồi thường hỗ trợ tái định cư 

Một điểm mới rất quan trọng tại Khoản 8 Điều 126 Luật Đất đai năm 2024, quy định khi nhà đầu tư trúng thầu hoặc tổ chức kinh tế do nhà đầu tư trúng thầu thành lập không ứng đủ vốn trong vòng 06 tháng kể từ ngày nhận được yêu cầu của cơ quan có thẩm quyền để thực hiện bồi thường hỗ trợ tái định cư thì sẽ bị hủy kết quả trúng thầu. 

Đây là quy định mới góp phần thúc đẩy trách nhiệm của nhà đầu tư, không chỉ phải đáp ứng năng lực tài chính, kinh nghiệm thực hiện dự án tương tự, nhà đầu tư trúng đấu thầu còn phải bảo đảm đầy đủ nguồn lực về tài chính để ứng vốn thực hiện bồi thường hỗ trợ tái định cư theo phương án bồi thường đã được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt.

Tuy nhiên, việc hủy kết quả trúng đấu thầu quy định nêu trên cũng có thể đặt ra một số vấn đề pháp lý về tính đồng bộ giữa Luật Đất đai năm 2024 có hiệu lực từ ngày 01/01/2025 và Luật Đấu thầu năm 2023 có hiệu lực từ ngày 01/01/2024 cũng như những khó khăn, vướng mắc mà các doanh nghiệp thực hiện các dự án bất động sản có thể gặp phải khi triển khai quy định mới này.

Quy định tại Luật Đất đai năm 2024 như trên là không thật chặt chẽ và thiếu tương thích với các tình huống hủy thầu tại khoản 2 Điều 17 Luật Đấu thầu năm 2023 (không có trường hợp hủy thầu do chậm ứng vốn bồi thường giải phóng mặt bằng). Thực tế cho thấy, với dự án sử dụng đất có quy mô lớn, có phân kỳ tiến độ đầu tư các giai đoạn khác nhau nên tiến độ thu hồi đất cũng cũng được phân kỳ làm nhiều lần tương ứng (Khoản 2 Điều 80 Luật Đất đai năm 2024). Như vậy, với dự án có quyết định thu hồi đất ở nhiều giai đoạn (phân kỳ) khác nhau, các lần thu hồi trước doanh nghiệp đều ứng đủ vốn, nếu chỉ chậm ứng vốn bồi thường hỗ trợ tái định cư trong 01 lần thì có bị hủy toàn bộ kết quả lựa chọn nhà đầu tư đối với toàn bộ dự án không?

Việc giải quyết hậu quả pháp lý trong các trường hợp như vậy là vô cùng phức tạp và phát sinh nhiều vướng mắc. Quy định của Luật Đất đai năm 2024 và Luật Đấu thầu năm 2023 dường như chưa lường trước các tình huống phức tạp như trên. 

Các doanh nghiệp là chủ đầu tư các dự án có sử dụng đất cần lường trước được tình huống pháp lý (mới phát sinh) liên quan đến hậu quả pháp lý trong trường hợp chậm bố trí vốn để bồi thường hỗ trợ tái định cư qua đó có sự chuẩn bị kỹ về nguồn tài chính để tránh rủi ro bị hủy thầu phát sinh.

Không áp dụng hình thức chấp thuận nhà đầu tư với dự án khu đô thị, khu dân cư nông thôn.

Khoản 3 Điều 29 của Luật Đầu tư số 61/2020/QH14 quy định trường hợp lựa chọn nhà đầu tư theo hình thức đấu giá quyền sử dụng đất hoặc đấu thầu mà chỉ có một nhà đầu tư tham gia hoặc chỉ có một nhà đầu tư đăng ký và đáp ứng hồ sơ yêu cầu năng lực kinh nghiệm sơ bộ thì cơ quan có thẩm quyền sẽ chấp thuận nhà đầu tư (gọi nôm na giống như trường hợp chỉ định thầu).

Các dự án có sử dụng đất là khu đô thị, khu dân cư nông thôn khi tổ chức thầu lựa chọn nhà đầu tư, vì nhiều lý do khác nhau, nếu chỉ có 1 nhà đầu tư đáp ứng hồ sơ yêu cầu năng lực kinh nghiệm sơ bộ nên thuộc trường hợp chấp thuận nhà đầu tư.

Các dự án khi chấp thuận nhà đầu tư, cơ quan có thẩm quyền không phải xác định giá trị nộp ngân sách nhà nước ngoài tiền sử dụng đất, tiền thuê đất (thường gọi là “giá trị m3”). Giá trị m3 chiếm tỷ trọng tương đối lớn so với tiền sử dụng đất, tiền thuê đất doanh nghiệp phải nộp.

Như vậy, khi được chấp thuận nhà đầu tư, doanh nghiệp sẽ không phải nộp giá trị m3 mà chỉ phải nộp tiền sử dụng đất, tiền thuê đất theo quy định của pháp luật. Mặt khác, trình tự thủ tục chấp thuận nhà đầu tư đơn giản hơn rất nhiều so với trường hợp tổ chức đấu thầu rộng rãi. 

Tại Điều 250 Luật Đất đai 2024 đã sửa đổi, bổ sung khoản 3 Điều 29 của Luật Đầu tư số 61/2020/QH14, theo đó, kể từ ngày 1/8/2024 việc chấp thuận nhà đầu tư chỉ áp dụng trong trường hợp pháp luật quản lý ngành, lĩnh vực có quy định (các dự án xã hội hóa thuộc lĩnh vực văn hóa, xã hội, y tế, giáo dục và đào tạo, thể dục thể thao, môi trường; dự án đầu tư xây dựng nhà ở xã hội… theo Nghị định 23/2024/NĐ-CP). 

Đối với các dự án có sử dụng đất trong đó có dự án khu đô thị, khu dân cư nông thôn sẽ phải tổ chức đấu thầu rộng rãi mà không áp dụng thủ tục chấp thuận nhà đầu tư nữa. Khi đã buộc phải tham gia đấu thầu, doanh nghiệp phải nộp giá trị m3. Cùng với đó, trình tự thủ tục về đấu thầu sẽ kéo dài và phức tạp hơn rất nhiều so với trường hợp chấp thuận nhà đầu tư. 

Trước thực tế này, doanh nghiệp cần xem xét cả về khía cạnh tài chính (buộc phải nộp giá trị m3) và thủ tục pháp lý (quá trình đấu thầu kéo dài) khi tham gia thực hiện các dự án có sử dụng đất là khu đô thị, khu dân cư nông thôn. 

Việc phải nộp tiền m3 áp dụng với các dự án có sử dụng đất là khu đô thị, khu dân cư nông thôn sẽ dẫn đến chi phí thực hiện dự án tăng. Mặt khác, thủ tục đấu thầu rộng rãi dẫn đến các thủ tục pháp lý dự án kéo dài, phức tạp hơn so với thủ tục chấp thuận nhà đầu tư trước đây.

Dự án nhà ở thương mại theo hình thức chấp thuận chủ trương đầu tư mà không có “đất ở” vẫn bị “kẹt” 

Luật Đất đai năm 2024 chỉ cho phép nhà đầu tư đang có quyền sử dụng “đất ở” hoặc “đất ở và đất khác” được chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư xây dựng nhà ở thương mại (điểm b khoản 1 và khoản 6 Điều 127). 

Thời gian vừa qua, Bộ Tài nguyên và môi trường đã dự thảo báo cáo Chính phủ xây dựng Nghị quyết của Quốc hội về thí điểm thực hiện dự án nhà ở thương mại thông qua thỏa thuận về nhận quyền sử dụng đất hoặc đang có quyền sử dụng đất mà đất đó không phải là đất ở. 

Tuy nhiên, Nghị quyết số 129/2024/QH15 của Quốc hội về Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh năm 2025, điều chỉnh chương trình xây dựng luật, pháp lệnh năm 2024 không có phần xem xét thông qua dự thảo Nghị quyết thí điểm thực hiện dự án nhà ở không có “đất ở.

Sau khi Luật Đất đai năm 2024 có hiệu lực thi hành thị trường bất động sản được dự báo sẽ chỉ có các dự án nhà ở thương mại là dự án đầu tư xây dựng khu đô thị, dự án khu dân cư nông thôn được hình thành thông qua việc Nhà nước thu hồi đất. 

Quy định này dẫn đến các dự án sản xuất, kinh doanh (ví dụ các khu du lịch, khu sản xuất kinh doanh đã được Nhà nước điều chỉnh quy hoạch sử dụng đất thành đất ở, điều chỉnh quy hoạch đô thị thành nhà ở thương mại) sẽ không triển khai được quy hoạch đã điều chỉnh dẫn đến lãng phí ngân sách nhà nước trong công tác lập, điều chỉnh quy hoạch.

Mục tiêu của quy định về việc phải có “đất ở” khi thực hiện dự án nhà ở mà các nhà làm luật hướng đến hạn chế chuyển các dự án nông nghiệp, sản xuất kinh doanh sang làm nhà ở thương mại; sâu xa hơn là hạn chế thất thoát ngân sách do chuyển mục đích sử dụng đất dự án không qua đấu giá. 

Tuy nhiên, cách tiếp cận theo góc độ này vô hình trung tạo ra các rào cản cho doanh nghiệp khi thực hiện dự án nhà ở thương mại. Để chống thất thoát ngân sách nhà nước trong quá trình thực hiện các dự án nhà ở thương mại là ở bước cơ quan thẩm quyền xác định giá đất chính xác hay không, chứ không phải ở bước lựa chọn nhà đầu tư. 

Một dự án đấu giá mà cơ quan có thẩm quyền xác định giá đất không phù hợp cũng sẽ gây thất thoát ngân sách. Ngược lại, một dự án chấp thuận nhà đầu tư nhưng xác định đúng giá đất khi chuyển mục đích sử dụng đất thì sẽ không có thất thoát tiền sử dụng đất. 

Hiện nay, quy định pháp luật về xác định giá đất trong Luật Đất đai 2024 đã tương đối hoàn thiện, Chính phủ cũng đã ban hành Nghị định 71/2024/NĐ-CP ngày 27/6/2024 để kịp thời khắc phục các hạn chế, vướng mắc trong công tác xác định giá đất. Việc kiểm soát chuyển mục đích sử dụng đất, trong đó có dự án nhà ở thương mại chúng ta đã có công cụ hữu hiệu là hệ thống các quy hoạch (xây dựng, đất đai, đô thị, chương trình kế hoạch phát triển nhà ở). 

Doanh nghiệp không thể chuyển sang dự án nhà ở nếu không phù hợp với quy hoạch đã duyệt. Do đó, việc xem xét, thay đổi hoặc áp dụng cơ chế thí điểm về cho phép các dự án nhà ở không có đất ở được chuyển mục đích sử dụng đất sang làm dự án nhà ở thương mại có thể được xem xét một cách phù hợp.

Chính vì vậy, các doanh nghiệp cần xác định, rà soát quỹ đất có thuộc trường hợp có toàn bộ hoặc một phần “đất ở” để đánh giá khả năng tiếp tục triển khai dự án hoặc phương án chuyển sang thực hiện dự án khác không có mục tiêu xây dựng nhà ở thương mại. 

Mặt khác, doanh nghiệp xem xét kiến nghị cơ quan có thẩm quyền (Chính phủ) tiếp tục trình Quốc hội xem xét bổ sung vào chương trình xây dựng luật, pháp lệnh điều chỉnh Nghị quyết về thí điểm thực hiện dự án nhà ở thương mại thông qua thỏa thuận về nhận quyền sử dụng đất hoặc đang có quyền sử dụng đất mà đất đó không phải là đất ở để tháo gỡ vướng mắc cho các doanh nghiệp đang “kẹt” vì không có đất ở.

Phân định “ranh giới” khi chuyển nhượng một phần dự án với chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã có hạ tầng kỹ thuật trong dự án bất động sản cho tổ chức 

Điều 28 khoản 1 và Mục 2 Chương IV Luật Kinh doanh bất động sản 2023 quy định chủ đầu tư dự án bất động sản thực hiện hoạt động kinh doanh quyền sử dụng đất đã có hạ tầng kỹ thuật cho tổ chức (doanh nghiệp, hợp tác xã) để đầu tư xây dựng nhà ở, công trình xây dựng. 

Quy định về chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã có hạ tầng kỹ thuật cho tổ chức rất giống với trường hợp chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án bất động sản cũng được quy định trong Luật Kinh doanh bất động sản 2023. Chủ đầu tư rất dễ rơi vào thế tiến thoái lưỡng nan nếu không phân biệt và vận dụng phù hợp các hình thức kinh doanh này khi thực hiện hoạt động tái cấu trúc, mua lại dự án bất động sản.

Luật Kinh doanh bất động sản 2023 đều có quy định điều kiện chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã có hạ tầng kỹ thuật và điều kiện chuyển nhượng dự án bất động sản. Sự khác biệt về điều kiện chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi áp dụng hai hình thức này chủ yếu ở chỗ: chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã có hạ tầng kỹ thuật bắt buộc bên chuyển nhượng phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (Điều 31 và 35), còn chuyển nhượng dự án bất động sản chỉ yêu cầu bên chuyển nhượng đã có quyết định giao đất, cho thuê đất và hoàn thành nghĩa vụ tài chính về đất đai mà không yêu cầu phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (Khoản 3 Điều 40).

Như vậy, trường hợp bên chuyển nhượng đã có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất sẽ đáp ứng cả điều kiện chuyển nhượng dự án bất động sản và chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã có hạ tầng kỹ thuật, trường hợp nào sẽ thực hiện chuyển nhượng dự án, trường hợp nào sẽ chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã có hạ tầng kỹ thuật? Luật Kinh doanh bất động sản 2023 chưa phân định được ranh giới, phạm vi áp dụng các hình thức kinh doanh này cho dù đây đều là việc “bán buôn” các sản phẩm bất động sản của chủ đầu tư. 

Nếu áp dụng chuyển nhượng một phần dự án thì doanh nghiệp phải xin phép cơ quan đã chấp thuận chủ trương đầu tư dự án ra quyết định cho phép chuyển nhượng một phần dự án bất động sản theo thủ tục quy định tại Điều 42 Luật Kinh doanh bất động sản 2023. Ngược lại, nếu lựa chọn hình thức chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã có hạ tầng kỹ thuật thì các bên chỉ cần làm thủ tục đăng ký biến động đất đai trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất – thực hiện tại Văn phòng đăng ký đât đai. 

Tuy nhiên vấn đề đặt ra là bên nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã có hạ tầng kỹ thuật có tư cách chủ đầu tư đối với phần đất đã chuyển nhượng hay không? bên nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất có được “kế thừa” các hồ sơ dự án (quy hoạch chi tiết 1/500, thiết kế xây dựng, giấy phép môi trường, thẩm duyệt phòng cháy chữa cháy, giấy phép xây dựng…) mà bên chuyển nhượng đã lập trước khi chuyển nhượng không?

Luật Kinh doanh bất động sản 2023 không quy định nội dung này nên sẽ dẫn đến cách vận dụng pháp luật ở địa phương khác nhau và có thể gây khó khăn cho các doanh nghiệp nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã có hạ tầng kỹ thuật (mà không phải trường hợp nhận chuyển nhượng một phần dự án bất động sản). 

Các ưu điểm về thủ tục khi nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã có hạ tầng kỹ thuật cho tổ chức tiếp tục đầu tư xây dựng so với chuyển nhượng dự án là không thể phủ nhận. Tuy nhiên, vẫn có rất nhiều vấn đề không rõ ràng đặt ra đối với hình thức này. Các doanh nghiệp, nhất là các bên nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất cần có hiểu biết và vận dụng trường hợp chuyển nhượng toàn bộ/ một phần dự án hay chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã có hạ tầng kỹ thuật cho tổ chức một cách phù hợp. 

Để tránh các rủi ro do quy định pháp luật không rõ ràng (tư cách chủ đầu tư của bên nhận chuyển nhượng, việc kế thừa hồ sơ chuyển nhượng dự án…), các bên nhận chuyển nhượng 1 phần quyền sử dụng đất trong các dự án bất động sản nên lựa chọn phương án chuyển một phần dự án thay vì phương thức chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã có hạ tầng kỹ thuật trong các dự án. 

Quy định mới về xác định giá đất vẫn là “ẩn số” rủi ro cho doanh nghiệp 

Ngày 27/6/2024, Chính phủ ban hành Nghị định 71/2024/NĐ-CP quy định về giá đất nhằm cụ thể hóa các nội dung của Luật Đất đai 2024. Việc định giá đất đất theo quy định mới, về cơ bản đã chi tiết đến từng trường hợp nên có thể thúc đẩy quá trình định giá đất – vốn là một trong các “điểm nghẽn” trong việc thực hiện dự án của các doanh nghiệp bất động sản hiện nay. Luật Đất đai 2024 quy định việc sử dụng giá trong bảng giá đất sẽ trở lên phổ biến hơn. Tuy nhiên, dự kiến bảng giá đất hiện hành vẫn được áp dụng đến hết năm 2025

Tuy nhiên, việc thẩm định giá hay định giá bất động sản theo các quy định mới được ban hành chưa có sự thay đổi “đột phá”. Chúng ta vẫn quy định phương pháp xác định giá đất cụ thể dựa trên quy định trước đây (bỏ định giá đất theo phương pháp chiết trừ). 

Tuy nhiên, việc xác định giá đất vẫn chịu ảnh hưởng nhiều từ nhận định chủ quan của người thực hiện định giá; việc nhận định phụ thuộc nhiều vào vị trí, mục đích, lợi thế, thời điểm… định giá để đưa ra các yếu tố điều chỉnh định tính, dựa trên tỷ lệ phần trăm (%) giá trị của tài sản so sánh để đưa ra giá trị điều chỉnh tuyệt đối.

Cách đánh giá, nhìn nhận của cơ quan có thẩm quyền khi xác định giá đất và các đơn vị hậu kiểm (như thanh tra, kiểm toán hoặc cơ quan điều tra) có thể khác nhau khi so sánh, đối chiếu, dễ dẫn đến quy kết về thất thoát trong xác định giá đất. 

Trong bối cảnh như vậy, giải pháp "an toàn" cho bên định giá là xác định giá đất cao lên để không bị "quy" làm thất thoát ngân sách. Như vậy, cách thức xác định giá đất của chúng ta về cơ bản vẫn dựa trên một nền tảng cũ, cho dù có điều chỉnh cho phù hợp với thực tế thì cũng khó kỳ vọng tạo ra sự thay đổi lớn. Việc xác định giá đất cụ thể tại các Dự án bất động sản có thể dù có được cải thiện nhất định nhưng vẫn có thể sẽ là “điểm nghẽn” nếu tâm lý sợ sai, sợ trách nhiệm của những người thực thi không cải thiện. 

Sự khó lường trong cách xác định giá đất dễ khiến những doanh nghiệp mới tham gia thị trường rơi vào thế "vỡ trận" nếu không có năng lực tài chính, dòng tiền tốt. Khi tiền sử dụng đất được xác định cao là một trong những nguyên khiến doanh nghiệp, nhất là các doanh nghiệp đầu tư bất động sản "chân ướt chân ráo" vào thị trường, gặp khó khăn, thậm chí thua lỗ nặng. Nếu không “xoay” được tài chính để nộp tiền sử dụng đất, doanh nghiệp rơi vào thế kẹt: tự nguyện trả lại đất cho Nhà nước để "xóa" nợ không được, triển khai tiếp dự án cũng không xong vì không có nguồn vốn xây dựng. 

Chi phí về tiền sử dụng đất là một bộ phận chiếm tỷ trọng lớn trong cơ cấu lớn khi chủ đầu tư xây dựng giá thành, giá bán trong lĩnh vực bất động sản. Tuy nhiên, cách xác định giá đất hiện nay của cơ quan chức năng dễ rất khó cho các chủ đầu tư có thể “ước tính” trong quá trình chuẩn bị đầu tư; có thể gây rủi ro trong khâu tiêu thụ, khai thác cũng như đánh giá hiệu quả của khoản đầu tư. 

Do đó, việc xác định được giá đất trong giai đoạn chuẩn bị đầu tư là một trong những điều kiện quan trọng để chủ đầu tư xác định, tính toán hiệu quả đầu tư. Vì vậy, doanh nghiệp xem xét nên tham gia thực hiện các dự án theo phương thức đấu giá; khi đó tiền sử dụng đất (giá khởi điểm) đã được xác định rõ, không còn là “ẩn số” như các dự án doanh nghiệp bồi thường giải phóng mặt bằng trước, nộp tiền sử dụng đất như hiện nay.